Reproducimos parte del texto de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Zaragoza en la que se confirman dos sentencias anteriores que modifican el regimen de custodia compartida acordada en el divorcio por incumplimiento por parte del padre de las obligaciones de esta.
"PRIMERO. - Es objeto del proceso del que dimana el presente recurso la pretensión de modificación, deducida por Dª Montserrat , de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 21 de noviembre de 2016 dictada en el procedimiento de mutuo acuerdo, que aprobó el pacto de que suscribió con su esposo, D. Carlos Manuel , el día 16 de agosto de 2016.
En lo que ahora interesa, se estableció la custodia compartida por semanas alternas de ambos sobre el hijo común, Juan Francisco , nacido el día NUM000 de 2008, y la madre solicita ahora en su demanda su modificación, y que se le atribuya a ella la custodia individual del menor, se fije un régimen de vistas para el padre que, aparte del régimen de vacaciones y de fines de semana, incluya en período lectivo una vista intersemanal sin pernocta desde la salida del colegio hasta las 20 horas los fines de semanas que no corresponda al padre la compañía de su hijo, y una pensión con cargo al padre como contribución al sostenimiento del menor de 300 € mensuales.
La razón por la que pide el cambio de medidas es que el padre no cumple con las funciones propias que le corresponden como guardador del menor las semanas que lo tiene a su cargo, sino que lo deja al cuidado de sus padres, abuelos de aquél, y que ha cambiado su domicilio en la localidad de DIRECCION000 , donde el menor se halla escolarizado, por otro en DIRECCION001 , en donde convive con una nueva pareja y el hijo de esta.
Las dos sentencias de instancia dan como probado el cambio de domicilio, la nueva vida en común del padre, así como que este ha delegado en sus padres el cuidado y educación del hijo.
No ha existido, por tanto, un ejercicio responsable y efectivo de la custodia del menor por el padre, y no pueden imponerse a los abuelos los cometidos que implican la plana crianza de un hijo>>.
Y con base a ello dan lugar a la modificación del sistema de guarda, que lo mutan por el de custodia individual de la madre, pero mientras la de primer grado establece un régimen de visitas que se extiende a dos días intersemanales cuando el padre tenga horario de día en su trabajo desde la salida del colegio, o a las 17 horas en otro caso, hasta la entrada en el colegio del día siguiente, o hasta las 9 horas en su caso, la de segundo grado, acogiendo el recurso formulado por la madre, restringe el régimen de visitas intersemanal a dos días desde la salida del colegio hasta las 21 horas, por tanto, sin pernocta.
El régimen de cambio de régimen de custodia comporta para ambas resoluciones el establecimiento de una pensión con cargo al padre para contribuir al sostenimiento del hijo, que la sentencia de primer grado fija en una cuantía de 240 € mensuales y la sala, acogiendo aquí también en parte el recurso de la madre, eleva a 300 €.
D. Carlos Manuel recurre en casación la sentencia de la audiencia e interesa, como lo hizo en las dos instancias, la desestimación de la demanda de modificación de medidas con base a tres motivos de casación.
No discutida mediante la adecuada vía procesal la afirmación de las sentencias de instancia de que el padre confía totalmente a los abuelos paternos el cuidado del menor en los términos que ya han quedado trascritos -lo que deja extramuros de esta resolución el estudio de los alegatos que en contra de tal afirmación se vierten en el recurso de casación-, la cuestión es si de ello se deriva que el régimen de custodia acordado ya no es adecuado al interés del menor, o si tal comportamiento supone un incumplimiento de tal trascendencia como para que tenga encaje en el art. 79.4 CDFA.
La sentencia de primer grado razona al respecto que: <<La perito recomienda el cambio de sistema. La prueba practicada revela que ha existido una delegación excesiva en las semanas de custodia del padre y que los abuelos paternos, si bien lo están haciendo muy satisfactoriamente, no deben tener el protagonismo que les ha encomendado su hijo. Dª Montserrat tiene disponibilidad de tiempo para atender directamente al menor. Los turnos de trabajo del padre le exigían un esfuerzo adicional al demandado, pero los tres runos (mañana, tarde y noche), permitían resquicios más o menos amplios para que ejerciera directamente la responsabilidad que supone asumir la custodia compartida sobre el hijo. Ha tenido que ser este proceso el que ha disparado las alarmas en D. Carlos Manuel y hamodificado su horario laboral. Pero su trayectoria personal y lo que ha expuesto con sinceridad a la psicóloga hacen preciso corregir la situación actual y permitir que sea la madre quien asuma el protagonismo en las atenciones a Juan Francisco .>>
Y en términos similares se pronuncia la sentencia de apelación en los pasajes de la misma que más arriba quedaron trascritos.
Esto supone que las sentencias de primera instancia han realizado su valoración de las circunstancias del caso, y de las consecuencias insatisfactorias que para el interés del menor produce el incumplimiento cierto por el padre del sistema de guarda que pactó en su día, y a ellas corresponde realizar tal valoración dentro de los márgenes de discrecionalidad propio de la instancia"
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