amb abogados mª luisa borreguero

El Régimen jurídico de los Gastos Extraordinarios en Derecho de Familia

El Régimen jurídico de los Gastos Extraordinarios. Regulación actual y dificultades para su cobro.

1.- CONCEPTO.
Una de las cuestiones más debatidas y que más criterios distintos ha suscitado en el Derecho de Familia es el tema de los gastos extraordinarios.
Como sabemos, dentro de las sentencias y Convenios Reguladores se establecen los apartados dedicados a pensiones alimenticias y en otro diferente la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios de los hijos y en la mayoría de los supuestos, sobre todo en las sentencias que se dictan por la vía contenciosa, no se aclara este concepto ni se fijan qué gastos deben ser incluidos lo que da a lugar a muchas interpretaciones erróneas por parte de los clientes.
Para ser calificados como extraordinarios, el gasto deben ser:
1º.- Necesario.- Que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista; en contraposición a lo superfluos o secundario, de lo que evidentemente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista .
2º.- No tener una periodicidad prefijada.
3º.- Ser imprevisibles, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística.
4º.- Ser acordes y asumibles por el caudal del alimentante.
Recientemente, el TS en Sentencia de 26 de octubre de 2011 ha establecido que "si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel de vida que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios".
En este punto es relevante la Sentencia de AP Madrid de 24 de enero de 2012 sobre la aplicación de la teoría de los actos propios en la reclamación de gastos extraordinarios. De tal forma, que si uno de los progenitores viene admitiendo como tales determinados gastos y los viene pagando, no puede de repente oponerse a su pago y discutir la naturaleza de extraordinarios de los mismos.
Ejemplo de este supuesto es la documentación que aporto como Supuesto Nº1 en la cual por el Juzgado se aprueba la cuantía solicitada como gastos extraordinarios con base en que el obligado al pago no había formulado oposición en una reclamación anterior por el mismo concepto y además dichos gastos estaban ya abonados. Ante dicho Auto se interpuso el recurso que se adjunta y la Audiencia Provincial de Madrid dicta Auto con fecha 24 de enero del 2012 que desestima el recurso compartiendo el criterio del Juez de Primera Instancia.
Es importante determinar cuándo puede reclamarse el gasto al otro progenitor. En este sentido, es importante cumplir una serie de requisitos:
1º.- El primero y fundamental es que ese gasto se haga con conocimiento y consentimiento del progenitor a quien se reclama ese pago parcial o, en su defecto, se haga con autorización judicial, salvo en casos de urgencia, (Sentencia de AP Barcelona de 14 de octubre de 2010 y de 8 de octubre de 2010 entre otras).
2º.- Que ese gasto se pueda llevar a cabo en función de los ingresos económicos de uno y otro progenitor.
3º.- Que ese gasto no esté cubierto por otras vías, como pueden ser seguros privados o becas.

1.2 TIPOS DE GASTOS EXTRAORDINARIOS
Dentro de la casuística de los gastos extraordinarios, voy a intentar enumerar los que habitualmente se consideran como tal:
1.2.1 SALUD: han de incluirse como gastos extraordinarios aquellos que, no estando cubiertos por el sistema público sanitario de previsión de la Seguridad Social o cualquier otro sistema de previsión concertado por los progenitores, sean necesarios o convenientes para la adecuada atención, protección, cuidado, prevención y curación de la salud física o psíquica del común descendiente, incluido el coste de fármacos, terapias, tratamientos, instrumentos médicos o aparatos ortopédicos de cualquier índole, como por ejemplo los de asistencia psicológica, psiquiátrica, aparatos o prótesis dentales u oftalmológicos. Es conveniente precisar si se consideran o no gastos extraordinarios los gastos médicos no necesarios pero convenientes, y los completamente innecesarios.
El apartado de los gastos extraordinarios referidos a la salud es, no obstante, el que menos conflictos suele generar en relación con su consideración como extraordinarios
1.2.2.- EDUCACION Y FORMACION:
Suelen suscitarse frecuentes conflictos entre los progenitores en relación con la calificación como ordinarios o extraordinarios de determinados gastos, como por ejemplo, los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme escolar, la matrícula, los libros y demás material escolar o los correspondientes a las actividades extraescolares.
La inmensa mayoría de los juzgados de familia y Audiencias Provinciales consideran que los gastos de comedor y transporte escolar, uniforme, la matrícula o libros y demás material escolar son gastos ordinarios, no excepcionales y plenamente previsibles, que deben satisfacerse con cargo a la pensión alimenticia establecida.
Según reiterada Jurisprudencia, se consideran gastos extraordinarios el gasto destinado costear las clases particulares de refuerzo o apoyo recibidas por el hijo para superar determinadas asignaturas, aunque en determinadas ocasiones, la Jurisprudencia exige acreditar dicho carácter necesario del gasto mediante las notas del menor.
Las actividades extraescolares dan lugar a múltiples conflictos, y, por ello, debe precisarse si se conceptúan o no gastos extraordinarios, y, sobre todo, si el copago conjunto exige la previa decisión conjunta de ambos progenitores o, en su defecto, la autorización judicial, siendo lo más aconsejable establecer que tales actividades extraescolares sólo serán abonadas por ambos progenitores si previamente han sido decididos de mutuo acuerdo o, autorizadas por el juez, en caso de discrepancia. En lo concerniente al capítulo del ocio, resultan discutibles, como gastos extraordinarios, los campamentos de verano o las estancias en el extranjero, aunque, en todo caso, la cuestión suele resolverse en función de si el gasto ha sido decidido unilateralmente por el progenitor que reclama su pago o por ambos.

2.- RECLAMACION JUDICIAL DE LOS GASTOS EXTRAORODINARIOS. PECULIARIDADES.
La Ley 13/2009 de 3 de noviembre de reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, que entró en vigor el 4 de mayo del 2010, modificó entre otros, el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incluido dentro de los procesos de Ejecución de sentencia, en su apartado 4º establece: “4ª. Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto".
A raíz de esta modificación, quedan fuera de la demanda ejecutiva, en principio, la reclamación de los gastos extraordinarios que no estén expresamente previstos como tales en la sentencia ó convenio Regulador. En estos casos, para su reclamación es necesario que el progenitor que haya realizado el gasto acuda a este incidente previo, de tal forma que si por el Juez no se considera dicho gasto como extraordinario no se despachará ejecución por él.
Debido a esta reforma, surgieron numerosos debates doctrinales sobre la conveniencia o no de incluir en la sentencia ó Convenio regulador de Divorcio ó de Regulación de Relaciones Paterno-Filiales una lista cerrada de gastos extraordinarios. En el Foro abierto publicado en el Boletín de Derecho de Familia en octubre del 2010 se abarcó este tema y de entre todos los jueces y magistrados que intervinieron, la mayoría opinaron sobre la imposibilidad de recoger una lista cerrada por el propio carácter imprevisible de estos gastos.
No obstante, en algunas de estas opiniones, se aconsejó que por los profesionales intervinientes en este tipo de procedimientos se establecieran en la sentencia ó Convenio regulador los criterios para determinar la naturaleza extraordinarios ó no de dichos gastos futuros.
Por último quiero mencionar que dentro de las Conclusiones del Encuentro con la Abogacía especializada en Derecho de Familia, encuentro entre Jueces y abogados, septiembre del 2013, se fijaron como criterios para la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios los siguientes:
1º.- Las tablas para la determinación de las pensiones alimenticias deben ser consideradas como un instrumento meramente orientador, nunca vinculante, pero conveniente para la mayor claridad en la fijación de alimentos, facilitador de acuerdos y útil para evitar la litigiosidad.

2º.- Se debe huir en cualquier caso de la aplicación mecánica y/o automática de las tablas, siendo necesario acudir al análisis pormenorizado caso por caso.

3º.- Se subraya la necesidad de que existan mecanismos para que los datos económicos se aporten con veracidad.

4º.- Resulta necesario que respecto de todos los gastos de los hijos incluidos en el concepto de alimentos se especifiquen qué gastos quedan incluidos y cuáles excluidos, debiéndose fijar igualmente su régimen jurídico ya sea como gastos ordinarios o extraordinarios.

5º.- En supuestos de custodia compartida siempre será de aplicación la proporcionalidad prevista en el artículo 146 del Código Civil con arreglo a la capacidad económica de los progenitores y a los tiempos de estancia con cada uno de ellos.
6º.- Del mismo modo, para la determinación de la contribución a los gastos extraordinarios se deberá acudir igualmente al principio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil, huyendo de la distribución automática y/o mecánica de dichos gastos extraordinarios al 50% entre ambos progenitores

3.- TRAMITACION PROCESAL DEL INCIDENTE PREVISTO EN EL ARTÍCULO 776.4 DE LA LEC:
1.- Objeto: Sólo afecta a aquellos gastos no previstos como extraordinarios en Convenio, Sentencia ó Auto de Medidas Provisionales.
2.- Se inicia mediante un escrito por la parte que reclama el gasto en el que se solicita se declare como gasto extraordinario.
3º.- Dicho escrito es admitido por el Juzgado y se da traslado a la parte contraria para que manifieste lo que convenga en el plazo de cinco días.
4º.- Posibles respuestas de la parte contraria:
1ª.- Mostrarse conforme y abonar ese gasto.
2ª.- Considerar que no es un gasto extraordinario y oponerse a esa reclamación, provocando el incidente previsto en el art. 776.4 LEC, que se resuelve por auto, que es apelable.
En caso de oposición, la LEC establece que se celebrará una vista. En teoría, la celebración de la misma es obligatoria, pero en la práctica no siempre es así tal y como comento en los supuestos que se enuncian a continuación.
La celebración de la vista se rige por lo dispuesto en el artículo 440 de la LEC y el Juez resuelve mediante Auto, que es apelable ante la Audiencia Provincial.
3ª.- Una vez que exista conformidad en la calificación del gasto como extraordinario, o haya sido calificado así por resolución judicial firme, la parte interesada puede iniciar el procedimiento de ejecución y, frente a dicha reclamación, el ejecutado solo puede oponer como cuestiones de fondo las causas previstas en el art. 556 LEC que son las siguientes: 1.- pago, 2.- cumplimiento de lo ordenado, siempre que se acredite documentalmente, y 3.- los pactos o transacciones alcanzadas, si constan en documento público.
También podría alegar la caducidad del art. 518 LEC, prevista también en el art. 556: ejemplos: sentencias de AP Madrid de 24 de septiembre de 2003, en cuanto al cómputo de su plazo.
Mª LUISA BORREGUERO PÉREZ
ABOGADA
EXTRACTO DE LA PONENCIA IMPARTIDA EN LA ESCUELA JUDICIAL DE MADRID DENTRO DEL MONOGRÁFICO “NUEVOS RETOS LEGALES EN EL DERECHO DE FAMILIA” EL 21 DE NOVIEMBRE DEL 2013.