Abogados Navalcarnero AMB Mª Luisa Borreguero

Custodia Compartida, Requisitos

Signo de los tiempos… con la salida de la crisis, muchos casos de padres que se querían divorciar y no les salía a cuenta económicamente se divorcian ahora. Y es que el número de divorcios ha vuelto a crecer en torno a un 6%, dándose la custodia compartida en uno de cada cinco casos. Supuesto este último que cada vez es más solicitado en los divorcios, siendo la casa de los padres el lugar donde gira la mayoría de las desavenencias cuando no es de mutuo acuerdo.

El Tribunal Supremo, en sentencia dictada con fecha 15 de julio del 2015 reitera los requisitos para acordar la medida de custodia compartida en procesos de separación, nulidad o divorcio, siempre bajo esta premisa principal: primará el interés del menor dentro de las familias.

Aunque también reconoce que será necesario examinar otras circunstancias como son las relaciones existentes entre los progenitores, la concurrencia de más hermanos, las condiciones de la casa de los padres o las situaciones económicas débiles o de dependencia.

La otra idea fuerza es que el régimen preferente e ideal será el de la guarda y custodia compartida frente a las otras opciones que se verán más adelante. La idea es que la situación de los hijos, especialmente si son menores de edad, se asemeje lo más parecido al entorno de convivencia en familia que existía antes de la ruptura matrimonial (o de pareja de hecho) en casa de los padres.

También se persigue dar la oportunidad y garantizar a los progenitores que se divorcian la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad o responsabilidad parental, y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos. Si bien para esto último debe concurrir la voluntad leal del padre y la madre de asumir sus nuevos roles en la familia.

Diez criterios para la custodia compartida en el divorcio

El Código Civil en su artículo 92 dispone los principales requisitos para que se conceda la custodia compartida. Según tal precepto, en todos los casos primero debe haber una petición por parte de ambos progenitores, o de uno sólo con informe favorable del Ministerio Fiscal. Como se verá, esta figura jurídica de la custodia compartida presenta muchos matices pero, sin duda, el primer paso para obtenerla es solicitarla libremente.

Partiendo del principio de primar siempre el interés del menor dentro de la casa de los padres, diversas jurisprudencias establecen no obstante una serie de elementos a considerar, especialmente desde el punto de vista de los hijos:

  1. Los vínculos afectivos en la familia con cada uno de sus progenitores, además de con el resto de familiares que convivan en los respectivos domicilios.
  2. El interés, cuidado, amor parental, vinculación afectiva y hechos concretos realizados en procurar su bienestar en la casa de los padres.
  3. La voluntad demostrada de cooperar en su educación, procurar un techo, vestimenta y demás necesidades básicas, garantizando una adecuada estabilidad emocional, y de promoción de su salud y educación. Aunque no sea necesario fingir una fantástica relación adulta, basta con un entendimiento cordial y no enemistoso entre la pareja.
  4. El tiempo que dedicaban a sus cuidados, la atención directa prestada, las tareas que compartían en casa de los padres.
  5. El deseo y la opinión (juiciosa más que espontánea) de los hijos competentes (mayores de 12 años) de su entorno familiar.
  6. La cercanía de los domicilios de ambos progenitores, así como la mejor conveniencia a las necesidades de los hijos.
  7. Los horarios laborales, tiempo libre y vacacional, obligaciones de cada uno de los progenitores que se divorcian.
  8. La existencia (o inexistencia) de denuncias, indicios fundados o sentencias por actos de violencia familiar o de género antes de la separación o petición de divorcio.
  9. La constitución de un plan de parentalidad y un divorcio de mutuo acuerdo, aunque no necesariamente. El número de hijos que habita la casa de los padres.
  10. La resolución final le corresponde a la autoridad judicial que resolverá en función de la primera premisa, salvaguardar el interés supremo del niño. El fiscal emitirá su parecer, aunque no sea vinculante. Podrán solicitarse informes periciales psicológico y otros sobre los miembros de las familias.

Modelos de custodia compartida

Pese a que el Tribunal Constitucional ha amparado la tesis de que el régimen ideal y deseable será, en la mayoría de los casos, el de la custodia compartida por ambos progenitores que se divorcian, frente a anteriores criterios en los que primaba la custodia monoparental sistemática a cargo de la madre, ésta necesita una premisa básica: el acuerdo por consenso de los padres, aunque luego sea la decisión judicial la que establezca definitivamente el tipo de custodia al que deberá acogerse la familia tras la ruptura.

El régimen de custodia compartida va a determinar y regular la cohabitación de los progenitores que ya no conviven entre sí con sus hijos menores de edad como era en casa de los padres.

Se establece una distribución del tiempo y los lugares adaptado a las circunstancias de cada situación familiar, a la par que garantice a los progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de igualdad.

Diferentes supuestos de custodia compartida

Los diferentes supuestos de custodia compartida puede llevarse a cabo de diferentes maneras, pero las más habituales son las siguientes:

  1. Custodia compartida por el mismo tiempo con cambio de domicilio de los hijos. En este caso los padres tendrán cada uno su propia residencia y serán los hijos los que pasarán la mitad del año en casa de cada uno. Como operativamente por temas de estudios principalmente no es conveniente una separación taxativa de enero a junio y de julio a diciembre, ésta se puede adaptar al ciclo escolar si se pacta así entre los padres; incluso puede optarse a computar un año entero sí y otro no.
  2. Custodia compartida por tiempo desigual de estancia con los padres. Abundando en el anterior condicionante del curso escolar, los hijos podrán estar más tiempo con uno de los progenitores que con el otro. Otros condicionantes dados a tener en cuenta puede ser la situación laboral de paro de larga duración, problemas de embargo y desahucio, de enfermedad crónica o por las propias edades de los hijos (lactante, pubertad…), lo cual también influye. Sin duda, dentro de las custodias compartidas éste es el caso más recurrente.
  3. Custodia simultánea. Esta modalidad es un tanto singular ya que exige que las dos familias puedan vivir en una casa que ha sido segregada en dos viviendas, o en casos en que ambas están adosadas o muy próximas, lo que permite a los progenitores estar separados, y a los hijos estar con uno o con otro según deseen.
  4. Custodia compartida por el mismo tiempo sin cambio de residencia de los hijos. En este caso son los progenitores los que entran y salen del domicilio mientras que los hijos permanecen arraigados a la vivienda familiar.

Seis criterios de denegación de la custodia compartida

A pesar de existir estas posibles situaciones que acaben amoldándose a las diversas casuísticas en conformidad con los deseos de los dos progenitores, no siempre al final es aceptada por los tribunales. Los principales motivos para denegar la custodia conjunta a los padres que se divorcian son los siguientes:

  1. Mala relación manifiesta entre los progenitores. Si no hay voluntad y prima el rencor y el odio, es muy difícil establecer acuerdos sensatos y que se mantengan en el tiempo.
  2. Problemas en la práctica diaria. Ya se mencionó los desequilibrios que pueden causar situaciones de debilidad económica si hay riesgos de desahucio inminente de la casa de los padres o no se puede garantizar una vivienda propicia para los niños. Una precaria salud de dependencia tampoco es el mejor escenario.
  3. La edad de los hijos. Cuando estos son muy pequeños suele considerarse que es la madre la persona idónea para la crianza, lo cual no es motivo para que en un futuro se pueda solicitar una modificación de medidas. De igual manera, en el caso de las niñas en edad púber sean los consejos de la madre los más oportunos.
  4. Discrepancias respecto al modelo educativo o religioso. Si la posición de los progenitores es muy opuesta se suele denegar la custodia compartida por considerar que a medio plazo se perjudicará al menor.
  5. Residencia de los progenitores. Es un requisito fundamental que los progenitores residan al menos en la misma ciudad, de lo contrario se obstaculizaría la asistencia de los menores al colegio o a su círculo de amistades.
  6. Existencia de episodios de maltrato. Ninguno de los de los padres puede estar incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos, ni cuando existan indicios de violencia de género.

Bases jurídicas de la custodia compartida

Reproducimos los fragmentos más interesantes de dicha sentencia referida al principio:

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

1. Ante todo se ha de partir (SSTS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 de abril de 2014, 22 de octubre de 2014, Rc. 164/2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas, ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del Código Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

2. Partiendo de la asunción de ese principio hay que enmarcar lo declarado por la Sala sobre el sistema de custodia compartida cuando afirma (STS 25 de abril, 22 de octubre, 30 de octubre, 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015, entre otras) que: La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores convivían juntos.

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos”.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

Resumiendo

Tal y como señala el artículo 92 del Código Civil la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones derivadas de la patria potestad para con los hijos. En estos casos, los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la guarda y custodia sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o de manera compartida, cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, encontrando así uno de los requisitos fundamentales para establecer la custodia compartida.

Pese a la literalidad del texto del apartado octavo del mismo artículo, la doctrina del Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que este régimen de custodia compartida no debe considerarse una medida excepcional sino una medida normal que puede ser adoptada por el juez cuando uno de los progenitores la solicita, aun en el supuesto en el que los progenitores no estén de acuerdo. La "excepcionalidad” a que se refiere el art. 92.8 claramente viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la custodia compartida a que se refiere el apartado 5, no a que existan circunstancias específicas y excepcionales para acordarla (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 579/2011 de 22 julio).

A este respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 185/2012, de 17 de octubre ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" en relación al informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil al determinar que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, le corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida teniendo en cuenta la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida, y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor y uno de ellos así lo haya solicitado.

Como evidencia el Tribunal Supremo, se garantiza la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta se traduce en la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores.